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契约型股权投资基金实践探索

【干货】契约型股权投资基金实践探索

2016-05-11 王欣 金融法视界

契约型股权投资基金实践探索

来自私募股权投资一线人员的感悟

一、契约型天使/VC基金的交易结构

契约型基金是私募股权投资基金一种常用的基金法律形态。笔者所在的公司曾发行过一次契约型天使/VC基金,管理人为笔者所在公司,托管人为国信证券,投资领域为“互联网+”与人工智能领域的高成长性初创项目。笔者有幸全程实操负责了此项基金,参见下方基金交易结构图。

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二、契约型基金在实操中的特殊障碍

契约型基金简单便捷,在实操中广泛运用,但是在实务中任然存在一些法律和财务上的障碍。

(一)工商股权变更登记

由于契约型私募基金没有法律实体,故在其从事股权投资时,类似于其他资产管理计划,目前绝大多数的地方工商局并不允许契约型私募基金直接被登记为基金所投资企业的股东、合伙人或其他出资主体,仅允许登记基金管理人的名称。如果不告知工商局股东实际是契约型私募基金,在股东出资及股东分配红利时,会遇到出资账户和收取红利账户与股东名称不符而导致不被会计师事务所认可的问题。

(二)资产负债与税收问题

因为契约型基金无法律主体地位,在会计处理上契约型基金存在一系列的问题。如果将私募基金管理人登记为股东,管理人担心股权会被会计师或者是税务部门认定为管理人的资产。实际上造成基金与管理人财产混同的局面。

目前,契约型私募基金在税收征管方面没有明确可参照的法律法规文件,处于税收征管的盲区。从理论来说,首先,契约型私募基金作为一笔集合财产,没有实体登记资格,不被视为纳税主体,其自身不必纳税。其次,因为契约型私募基金不属于境内税务登记主体,故理论上亦无法直接从事代扣代缴行为,目前,契约型私募基金投资人的个人所得税如何缴纳问题存在不确定性。

根据目前我们了解到的实务操作,税务部门不对契约型私募基金征税,并且不要求基金管理人代扣代缴投资人的个人所得税。这一操作类似于对待基金子公司专户、券商资管计划、信托计划等其他契约形式的资产管理计划。契约型私募基金的投资人应自行就其收益所得进行申报并缴纳所得税,但个人自行申报所得税这一块常常存在严重的漏税。

三、实操中托管人对此问题的指导意见

(一)托管人的指导意见

对以上问题,本公司发行基金的托管人给出了知道意见:

本基金进行投资时,管理人可以以管理人的名义代表基金与被投资方签订投资协议,管理人应在各类投资协议中明确是代表本基金投资。若管理人无法提供以上合规投资协议、补充协议或说明函的,托管人有权拒绝执行投资划款指令。由此造成的损失由管理人负责。

(二)投资协议的实操方法

在与托管人充分沟通后,在投资协议上做了如下约定:

第二条  本协议各方一致同意并确认,甲方应以现金方式向目标公司进行增资,应缴增资款应于本协议生效之日起10个工作日内向目标公司指定的账户(目标公司和原股东保证该等银行账户接收投资款可以依中国法定程序办理验资手续)汇入人民币【 X 】万元,其中【 X 】万元进入注册资本,【 X 】万元进入资本公积;完成出资后,目标公司注册资本增加到【 X 】万元,甲方持有目标公司【 X 】%股权。

第三条 甲方作为《华中汇富天使创投一期基金》的基金管理人以管理人名义代表基金对外投资并与乙方和目标公司签署本协议,并完成相应的增资手续。”

 四、基金财产与管理人财产是否可以有效隔离的问题

(一)基金财产与管理人财产隔离的法律渊源

募投资基金直接适用的法规是证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》,该办法第十三条规定,私募基金管理人等不得将固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动。但很多人提出该办法至多算作部门规章,其是否有财产隔离的效力有所争议。该办法将其上位法确定为《证券投资基金法》(虽然我认为这一做法有点牵强附会,毕竟《证券投资基金法》规定的非公开发行私募基金仅限于投资证券,而不包括非标资产),而《证券投资基金法》第五条规定,基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。

基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益,归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,基金财产不属于其清算财产。第六条规定,基金财产的债权,不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销;不同基金财产的债权债务,不得相互抵销。第七条规定,非因基金财产本身承担的债务,不得对基金财产强制执行。因此,虽然该办法的法律效力位阶比较低,但是基金法是法律,其规定的财产隔离应该是具有法律效力的。

(二)基金财产与管理人财产是否可以有效隔离的实操疑问

根据笔者的观察契约型基金管理人因债务纠纷,被债权人查封、强制执行契约型基金财产的案例较为罕见,但是随着契约型基金业务的不断发展,以后难免会出现此类情况,在法律上如何规避此类风险,值得大家深思。

(文章来源:私募慧,转自:PE实务,作者:王欣,武汉华中汇富股权投资基金管理有限公司投资总监。文章版权归原作者所有)


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